Le Devoir de Réserve, c’est quoi ?

Au début de l’année 2013 j’avais publié cette étude sur le Devoir de réserve. Je crois nécessaire aujourd’hui de remettre cette étude en ligne afin de rafraichir les esprits  et de savoir de quoi l’on parle exactement.

Je n’ai en rien modifié le texte original, mais en publiant cette étude j’ai une pensée pour notre ami le Capitaine Hervé MOREAU

Hervé Moreau – « Le blâme est la sanction la plus déshonorante pour un officier, ça m’a atteint »

VÉRITÉS sur la Justice : Un Capitaine de Gendarmerie rompt le devoir de Réserve. Hervé Moreau

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R. Guillaumont

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Le Devoir de Réserve

par Ronald Guillaumont

Et non pas le “Droit de réserve”comme certains si souvent  le disent par erreur. D’autres s’essaieront à le nommer autrement ;  ” devoir de loyauté ,  obligation de réserve” etc.

Quelque soit le nom qu’on lui donne, le devoir de réserve, qui est une notion souvent évoquée, n’existe pas dans le droit administratif de la fonction publique en France.

Le seul texte de référence est la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, il s’agit de la loi Le Pors.  Dans ce texte il n’est nulle part fait mention d’un “devoir de réserve”, ni d’une “obligation de réserve”. Nous développerons ceci ci-dessous.

En attendant il serait intéressant que chacun fasse son analyse et  y apporte son commentaire ou ses idées. C’est seulement et seulement ainsi que les Gendarmes et les militaires pourront avancer en matière de liberté d’expression en espérant qu’ils finiront par se faire entendre dans un premier temps et ensuite se faire écouter.

Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite loi Le Pors.

Anicet Le Pors, qui fut ministre de la Fonction Publique de 1981 à 1984 et qui à ce titre fut l’auteur de cette loi de référence, a publié dans le journal “Le Monde” du 31 janvier 2008 une tribune où il revient sur les principes qui ont guidé la rédaction de ces textes sur le statut général des fonctionnaires.

Il y explique notamment que c’est volontairement que le devoir de réserve n’a pas été intégré aux obligations des fonctionnaires, laissant à la jurisprudence le soin de réguler certaines situations rares et très particulières : un amendement tendant à inscrire l’obligation de réserve dans la loi a été rejeté à l’Assemblée nationale le 3 mai 1983, et il fut alors précisé que celle-ci était “une construction jurisprudentielle extrêmement complexe qui fait dépendre la nature et l’étendue de l’obligation de réserve de divers critères dont le plus important est la place du fonctionnaire dans la hiérarchie” et qu’il revenait au juge administratif d’apprécier au cas par cas.

Dans cette même tribune, Anicet Le Pors précise que ce supposé “devoir de réserve” des fonctionnaires ne saurait en aucun cas être confondu avec le “secret professionnel” et la “discrétion professionnelle” évoqués dans l’article 26 de la loi, qui concernent “les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions“. Il ne peut donc s’agir des faits, informations ou documents portés à la connaissance de tous les citoyens (par exemple des lois ou projets de lois, ou des déclarations publiques des membres du gouvernement).

Plus important, Anicet Le Pors rappelle l’article 6 de la loi : “La liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires.” Et Le Pors renvoie alors à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : “Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, (…) pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi”, rappelant par là que la loi sur le statut des fonctionnaires ne saurait s’opposer à la Déclaration de 1789, sauf à dénier aux fonctionnaires leur qualité de citoyen !

Une réponse à une question écrite d’un député, publiée au Journal Officiel de l’Assemblée nationale (JOAN du 8-10-2001), fournit les mêmes explications avec des mots différents (Voir ICI) : “L’obligation de réserve, qui contraint les agents publics à observer une retenue dans l’expression de leurs opinions, notamment politiques, sous peine de s’exposer à une sanction disciplinaire, ne figure pas explicitement dans les lois statutaires relatives à la fonction publique.”

Ce texte du J.O. précise : “Il s’agit d’une création jurisprudentielle, reprise dans certains statuts particuliers, tels les statuts des magistrats, des militaires, des policiers…”. Il ne s’agit donc pas d’une obligation statutaire s’appliquant à tous les agents du fait qu’ils sont agents du service public (titulaires ou non), mais d’une contrainte organisée au cas par cas seulement pour certains fonctionnaires, du fait de leur fonction spécifique (magistrats, militaires, policiers…) ou de leur position dans la hiérarchie (ambassadeurs, préfets…).

Et encore, pour aucun de ces fonctionnaires, l’obligation de réserve n’est inscrite nommément dans leurs statuts (hormis pour les membres du Conseil d’ État dont le statut invite chaque membre à “la réserve que lui imposent ses fonctions”.

le texte du J.O. rappelle que “c’est à l’autorité hiérarchique dont dépend l’agent (…) qu’il revient d’apprécier si un manquement à l’obligation de réserve a été commis et, le cas échéant, d’engager une procédure disciplinaire”. Il faut à ce propos noter que lorsque les média rapportent des cas de fonctionnaires sanctionnés pour manquement à “l’obligation de réserve”, en réalité les sanctions sont maquillées en mutations ou déplacements, car aucune sanction officielle ne pourrait être prise pour un manquement à une règle qui n’existe pas dans la loi.

Le texte du J.O. conclut enfin : “il convient de rappeler, au plan des principes, que cette obligation de réserve ne saurait être conçue comme une interdiction pour tout fonctionnaire d’exercer des droits élémentaires du citoyen : liberté d’opinion et, son corollaire nécessaire dans une démocratie, liberté d’expression. Ces droits sont d’ailleurs, eux, expressément reconnus par l’article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (…)”.

De fait, la question est toujours celle-ci : quelles limites l’administration (état, collectivités territoriales) peut-elle assigner à la liberté d’expression de ses agents, garantie par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ? La réponse n’est jamais claire.

Une affaire récente vient encore de nous le rappeler : le 19 juin 2008 était publiée dans le Figaro une tribune très critique des projets du gouvernement, signée par un groupe d’officiers (parmi lesquels semble-t-il de hauts gradés) anonymement regroupés sous le pseudonyme de Surcouf.

D’après une dépêche de l’agence Reuters du 11 juillet 2008 , l’ancien ministre de la Défense, Hervé Morin, interrogé sur d’éventuelles sanctions envers les auteurs de cette tribune, a fourni une réponse plutôt ambivalente : “Il y a un principe simple. Les militaires ont le droit d’expression depuis la dernière réforme. Mais il y a un cadre, l’obligation de loyauté et le droit (sic) de réserve. On verra les choses en fonction de ce cadre-là”. (voir ici)

Comme on peut le constater, le ministre lui-même, concernant des fonctionnaires d’un secteur très sensible (l’armée) et haut placés dans la hiérarchie, commence par reconnaître la prééminence de la liberté d’expression.

Et dans un deuxième temps seulement, il cherche à “cadrer” ce droit fondamental, en invoquant de façon un peu aléatoire deux principes : “l’obligation de loyauté”, et un autre principe qu’il nomme “droit de réserve”.

L’absence de référence à un quelconque texte réglementaire précis est ici renforcée par l’approximation qu’il commet : en effet, si le “devoir de réserve” (ou “obligation de réserve”) a été souvent discuté et le sera sans doute longtemps, il n’est jamais réfléchi que comme “devoir” et non comme “droit“, son intention étant clairement de protéger l’administration de la libre expression de ses agents, et non pas de protéger l’agent lui-même.

Cette confusion est parfois entendue dans le langage courant, elle n’en est pas moins un non-sens.

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